中国从有了文字记载开始,就用礼教来治理天下。人们努力工作,国家才能运转;人们互相监督,法律才能执行。无论是政治还是法律,最终目的都是为了维护礼教,不让它衰落。《尚书》里就说:“明察五种刑罚,来辅助五种教化。”又说:“士大夫在刑法中规范百姓,用教化来尊崇德行。”古代圣明君王制定法律的精髓,就是这样。

周朝衰落后,礼教废弛,典籍散失。魏国的李悝写了《法经》六篇,一直流传到汉初,萧何把它扩充成了九章,历代又不断增减修改。直到唐朝永徽年间颁布的律令,才算比较完善。虽然从宋朝到元朝、明朝,法律条文的面貌都发生了变化,但其根本目的,始终都是为了维护社会教化,从未改变。从古至今,君子们观察历朝历代的教化兴衰和刑罚的得失,就能清楚地看到国家兴亡治乱的原因。

清朝从东北崛起,不到四十年就统一了全国。圣祖康熙皇帝年轻时就登基,与天下百姓休养生息,六七十年的时间里,每年都有宽恕百姓的诏书颁布。高宗乾隆皇帝在位时,国家兴盛,法律制度也做了很多修改完善。从仁宗以后,很多事情都比较拖沓,没有时间去修改法律。总的来说,清朝历代的刑法虽然并非都十分清明,但不像明朝那样设立厂卫,用廷杖来羞辱士大夫。清朝的官员虽然并非个个仁慈,但也远没有汉朝的张汤、唐朝的赵禹、周兴、来俊臣那样,滥用法律,残害忠良。

到了清朝德宗光绪年间,庚子拳乱爆发,给国家带来了巨大的灾难,朝野上下都纷纷主张变法,于是新的法律开始萌芽。直到宣统皇帝退位,中国传承了几千年的法律典籍才彻底废除。所以说,论及清朝的刑法,它正处于古代和现代法律制度交替的时期。我特地把这些记录下来,以便后人参考。

清太祖努尔哈赤继承汗位之初,开始制定国家政策,禁止叛乱,镇压盗贼,法律制度由此确立。太宗皇太极继位后,在天聪七年,派遣国舅阿什达尔汉等人前往外藩蒙古诸国颁布钦定的法令,当时称为“盛京定例”。后来又陆续制定了一些处罚条文,但这些都是根据当时的实际情况制定的,并没有全部流传下来。

顺治元年,摄政王刚进京平乱,六月就下令刑部按照明朝的法律办事。

八月,刑科给事中孙襄上书,说要修订刑法,主要有四点建议。第一点就是得编一本新的刑法典籍,他说:“刑法得有个章法,就像东西得有个尺子一样。现在法司用的还是明朝的律法,条文多寡不一,轻重缓急也把握不准,应该好好研究一下以前的法律,结合现在的情况,增删修改,编成一本新书,全国公布,大家都能遵守,这样坏事就不会发生,社会风气也能好转。”摄政王看到奏章后,就让法司和大臣们一起研究明朝的律法,结合实际情况,商量出一个大家都能接受的方案,好制定新律法,在全国推行。十月,顺治帝进京登基。

刑部左侍郎党崇雅又上奏说,现在新律法还没制定出来,外地的官员难免会因为没有章法而乱来。所以请求暂时继续沿用明朝的律法,等国家统一的律法制定好了再换。皇帝批准了,说:“在外地先按照明朝律法执行,如果发现有人故意轻判重判,就严惩不贷!”

第二年,皇帝下令修律的官员要参考满汉两族的条例,把轻重缓急都区分清楚,这是采纳了刑科都给事中李士焜的建议。

到了顺治三年五月,大清律终于完成了,顺治帝亲自写了序言,原文是:“朕惟太祖、太宗创业东方,民淳法简,大辟之外,惟有鞭笞。朕仰荷天休,抚临中夏,人民既众,情伪多端。每遇奏谳,轻重出入,颇烦拟议。律例未定,有司无所禀承。爰敕法司官广集廷议,详译明律,参以国制,增损剂量,期于平允。书成奏进,朕再三覆阅,仍命内院诸臣校订妥确,乃允刊布,名曰大清律集解附例。尔内外有司官吏,敬此成宪,勿得任意低昂,务使百官万民,畏名义而重犯法,冀几刑措之风,以昭我祖宗好生之德。子孙臣民,其世世守之。”

到了顺治十三年,又颁布了满文版的大清律。

康熙九年,皇上康熙帝命令大学士暂时管理刑部尚书的职务,并且让喀纳等人重新校对律法条文。

这意思就是说,康熙九年的时候,皇帝让大学士顶替刑部尚书的活儿,还让喀纳他们把律法条文好好检查一遍,看看有没有错漏。

康熙十八年,皇上特别下令,说刑部除了律法本身,还有很多其他的条例,哪些该删哪些该留,要让九卿、詹事、科道这几个部门一起好好商量,拿出个方案来,然后正式上报。后来九卿他们按照皇上的旨意,一起修改了这些条例,还单独写了一本书,名字就叫《现行则例》。

简单来说,就是康熙十八年,皇帝觉得刑部的规章制度有点乱,就让几个重要部门一起讨论,修改完善,最后弄出来一本新的规章制度,叫《现行则例》。

康熙二十八年,有个叫盛符升的大臣,他觉得律法和这些新规章应该统一起来,就请求皇上重新审核,让法律条文更规范。皇上就让九卿们讨论这事儿,最后决定把《现行则例》加到《大清律例》里去。然后皇上又指定大学士图纳、张玉书他们负责这事儿。

意思就是,过了十年,有个大臣建议把新旧规章合起来,皇上同意了,并安排了大学士们负责这项工作。

这些大臣们觉得,律法条文很多是从唐朝律法传下来的,文字简洁,意思也比较含蓄,容易产生误解,所以他们在每条律法的后面都加了详细的解释,还另外制定了四十六条名例,在康熙三十四年先呈报了一部分。到康熙三十六年,皇上又把这份东西退回刑部,让他们把后来修改的地方补上。最后,到康熙四十六年六月,总共整理出来四十二本书,皇上留着看,还没正式颁布呢。

最后,经过几年的努力,终于整理完成,交给了皇上,但是皇上还没正式发布呢。

雍正元年,御史汤之旭上奏说:现在六部使用的律例,有的从重判决改成从轻,有的从轻判决改成从重,有的以前适用现在废止了,同样的案子判决结果却不一样,这些问题都没统一过。所以,请求皇上挑选精通律例的大臣,专门负责律例馆的总裁工作,把康熙六十年以前的所有律例和《大清会典》逐条对比修改,这样才能避免律法前后不一。

雍正皇帝同意了这个建议,任命大学士朱轼等人担任总裁,并下令对需要增减的地方要详细说明,尽快完成修订工作。三年后书稿完成,五年后正式颁布。原来明朝的律法,以名例律为首,其余分属六部,总共三十门,四百六十条。顺治初年修订律法时,把公式门里关于信牌的条款移到了职制门,把泄露军情的条款移到了军政门;公式门里关于钞印的条款被删掉了,仓库门里关于钞法的条款也被删掉了,诈伪门里关于伪造宝钞的条款也被删掉了。后来又在名例律里增加了关于边远地区充军的一条。

雍正三年修订的律法,删掉了名例律里关于吏卒犯死罪、杀害军人、在京犯罪的军民三条,职制门里关于选用军职、官吏给由的两条,婚姻门里关于蒙古、色目人婚姻的一条,宫卫门里关于悬带关防牌面的一条。同时,把一些条款合并了:名例律里关于边远地区充军的条款并入了充军地方的条款;公式门里关于毁弃制书印信的两条并成一条;课程门里关于盐法的十二条并成一条;宫卫门里关于冲突仪仗的三条并成一条;邮驿门里关于递送公文的条并成一条。还有一些条款做了修改:名例律里关于军官军人免发遣的条款改成了犯罪免发遣,军官有犯改成了军籍有犯;仪制门里关于收藏禁书及私习天文生节的条款改成了收藏禁书。此外,还增加了一些条款:名例律里关于天文生犯法充军地方的两条。总共名例律四十六条。吏律:职制十四条,公式十四条。户律:户役十五条,田宅十一条,婚姻十七条,仓库二十三条,课程八条,市廛五条。礼律:祭祀六条,仪制二十条。兵律:宫卫十六条,军政二十一条,关津七条,厩牧十一条,邮驿十六条。刑律:贼盗二十八条,人命二十条,斗殴二十二条,骂詈八条,诉讼十二条,受赃十一条,诈伪十一条,犯奸十条,杂犯十一条,捕亡八条,断狱二十九条。工律:营造九条,河防四条。

总共还是三十门,但是条数减少到四百三十六条了。律法开头还是沿用明朝的六赃图、五刑图、狱具图、丧服图。纳赎诸例图、徒限内老疾收赎图、诬轻为重收赎图,里面的银两数额都根据当时的规定来定。律文和律注都做了增减修改,律法后面的总注是康熙年间写的,律法最后还附上了三十条相关的法律条文,这就是大概的情况。从那以后,虽然多次修订,也只是增加一些附录条例,律文本身并没有修改。只有乾隆五年,律例馆奏请删掉了总注,并且补充了一幅关于过失杀伤收赎的图。

康熙初年的时候,律例只有三百二十一条。到康熙末年,又增加了 一百一十五条。雍正三年,把这些律例整理成册,分为三个部分:一个是“原例”,也就是历朝沿袭下来的三百二十一条旧例;一个是“增例”,是康熙年间新增加的二百九十条现行条例;还有一个是“钦定例”,包含了皇帝的谕旨和大臣们上奏的二百多条建议,加起来一共八百多条。

这些律例里有不少好的规定,比如,犯了罪但需要赡养父母的,可以宽限;即使是殴打哥哥致死,如果死者没有后代,也可以允许凶手继承香火,体现了对孤寡和孝道的重视。对于犯死罪的人,如果家里有祖孙几代都为国捐躯的,可以网开一面,赦免一次,以此来鼓励忠君爱国。贪污受贿的,官员八十两银子就处以极刑,平民百姓一百二十两也处以极刑,严惩贪污腐败。衙门里的蠹虫如果敲诈勒索,查实后会加重处罚,以此来保护老百姓。强盗抢劫,该杀的坚决杀,如果情况特殊可以从轻发落,主要打击首犯,对胁从者可以宽大处理。对于报仇的事,要看是否符合国家法律,不符合法律的坚决制止,杜绝私斗。这些规定,有的继承了古代的法律精神,有的纠正了以前的错误,都是好法令,大部分都是康雍时期制定的。

国初的时候,修订律例,一般都是皇帝钦点两三位大臣担任总裁,专门设立机构负责。各部门的条例陆续编成书,如果跟刑律相关,律例馆的工作人员都要仔细审查,所以很少出现矛盾。从乾隆元年开始,刑部奏请每三年修订一次律例。十一年后,内阁等衙门建议改为五年修订一次。从此以后,刑部就专门负责这件事了,不再另派总裁,律例馆也成了刑部的下属机构,跟其他部门联系少了。乾隆皇帝在位六十年,为人精明强干,他审查案件的时候,总是力求做到情理法兼顾。面对千变万化的案件,他希望用灵活多变的律例来应对。所以,乾隆朝修订律例八九次,删改了“原例”、“增例”等名目,并且大量修改了旧例,还根据新发生的案件增加了许多新的条例。

嘉庆朝以后,大清的各种条例就按时整理成册,一直到光绪年间,条例的数量已经膨胀到了一千八百九十二条。这就像宋朝的编敕一样,清朝的这些条例,其实跟律法是两码事,律法很多都成了摆设,而条例却越攒越多,越来越琐碎。

有些条例之间互相冲突,有的比律法处罚还重,有的干脆就用条例来打破律法,有的为了某一件事就专门制定一条例,甚至有的省份或地方都有自己独有的条例。更夸张的是,一条例还会衍生出另一条例,不光跟其他部门的条例互相矛盾,就连同一例条在不同部门的记载也可能不一样。这样一来,各种纠纷就层出不穷,让人难以分辨轻重缓急。

雍正十三年,雍正皇帝在遗诏里说:“国家设立刑罚和禁令,是为了惩治奸邪,清除暴乱,端正风俗,整肃官场。但是,宽严的运用,必须根据当时的实际情况来决定。以前,朕看到人情淡薄,官员贪污营私,蔚然成风,毫无悔改之意,不得不采取严厉措施来整顿,以儆效尤。现在人心已经有所警惕了,凡是各衙门的条例,以前严厉现在宽松的,是因为以前各部门的意见不统一,朕和大臣们反复斟酌后才修改的,可以永久沿用。如果以前宽松现在严厉的,是为了整饬人心风俗,只是暂时执行,等弊端消除后,还可以恢复旧章,这是朕的本意。以后遇到事情要仔细斟酌,如果应该沿用旧例的,就按旧例执行。”可惜后世负责修订法令的大臣们,没有完全理解雍正皇帝轻重缓急的用意,每次修订条例,只是把历代的谕旨和大臣们的奏章按顺序编排进去,从来没想过把整本书好好梳理一遍,逐条修改完善。

同治年间,慈禧太后当政,平定了太平天国、捻军和新疆的叛乱,百废待兴,所以在同治九年还修订过一次条例。光绪皇帝继位时年纪还小,没工夫管这些事。再加上当时局势动荡,条例越积越多,刑部也害怕条例太多太杂,不敢轻易修订,其他大臣也没人提这事儿,就这样拖延下来了。

到了光绪二十六年,八国联军进北京,慈禧太后和光绪皇帝逃到西安去了。当时很多忧国忧民的人都觉得,不学习欧美先进国家的经验,咱们国家就强盛不起来。所以,那些上书提建议的人,就开始慢慢地讨论起修改法律的事情来了。

光绪二十八年,直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞,一起推荐刑部左侍郎沈家本和出使美国的大臣伍廷芳来修订法律,既要保留咱们中国的传统,又要吸收西方的先进经验。皇帝批准了他们的请求,还下令把所有现行的法律条文,根据通商和外交的情况,参考一下其他国家的法律,好好地修改一下,争取做到中外都能适用,对国家治理有好处。从这时候起,大家讨论法律修改的时候,就开始特别关注领事裁判权的问题了。

同年,刑部也上奏请求开办修订法律的机构。光绪三十一年,他们先把那些和现在情况不一样了,或者条文引用不相关的,或者两条内容重复的,或者已经废止了的旧条文,一共删掉了三百四十四条。光绪三十三年,朝廷又任命侍郎俞廉三和沈家本一起担任修订法律的大臣。沈家本他们就招募了很多工作人员,分门别类地整理法律条文,还请来很多欧美国家的法律专家当顾问。之前那些没修订完的旧律法,也专门设立了一个部门,一起进行修订。十二月,按照皇帝的旨意,他们制定出了满汉都能通用的刑律,又删减了旧条文四十九条。宣统元年,全部法律条文整理完毕,呈交给了宪政编查馆进行审核。宣统二年,审核完毕后再次上奏,正式确定了新的法律条文,叫做《现行刑律》。

哎,这官制改革,宪法都颁布了,西学东学各种说法都冒出来了。虽然法律条文还是三十门,但好多六部以前管的事儿都砍掉了。有些是因为时局变化,新法出来就给改了,比如:以前那些犯罪免发配的、军籍犯人、流放犯人家属、流放犯路上遇赦免的、天文生犯法的、乐户和妇女犯罪的、充军的地方这些名例都改了;大臣专权选官、文官不能封公侯、官员上任超过期限、无故不上朝、结党营私这些职制也改了;照抄文件、磨改卷宗、盖印这些公式也改了;丁夫差遣不公、隐瞒差役、逃避差役这些户役也改了;任职人员买卖田宅这些田宅也改了;同姓结婚、良贱通婚这些婚姻也改了;监察盐务、破坏盐法、私卖矾石、商人走私这些课程也改了;朝见时刁难、宫里工匠替役这些礼制也改了;边境索要军需、公侯私用官兵、违反宵禁这些军政也改了;私越关口、伪造路引、帮助逃兵家属出城、私自出境和违禁下海、私用弓箭兵这些关津也改了;公使等人借马匹这些厩牧也改了;霸占驿站上房这些邮驿也改了;刺字除名这些贼盗也改了;良贱斗殴这些斗殴也改了;军民勾结、诬告、充军和迁徙这些诉讼也改了;受贿、通奸、演杂剧、逃犯、囚犯不服役、官员不住公廨这些受赃、犯奸、杂犯、捕亡、断狱、营造也改了。

因为政治体制和刑法制度变了,所以也改了一些,比如:以前说化外人犯罪,现在改成蒙古人和入籍的人犯罪;流放迁徙的地方,现在改成五种徒刑、三种流放、两种发配;娶乐户为妻妾,现在改成娶妓女为妻;杀子孙和奴婢,现在把“和奴婢”这几个字去掉了;奴婢殴打家长,现在改成雇工殴打家长;奴婢骂家长,现在改成雇工骂家长;奴婢和家长通奸,现在改成雇工和家长通奸。

总共法律条文还剩三百八十九条,比以前引用的法律条文少了一半,都按类别分到各个门类里去了,不再列出对照的条目。旧的条例除了删减合并外,还增加了新的条例,一共一千六百六十六条。那个督捕则例,顺治年间让大臣们编纂的,本来是给旗人逃奴准备的,康熙十五年又重新修改完善,乾隆以后又不断增加,一共一百一十条,也经过筛选,加进刑律里了,整本书都废除了。法律开头还是载有完整的服饰图,以此来强调礼教。这一年冬天就颁布了。至于蒙古人的犯罪条款,都写在理藩院的条例里,西宁番子的犯罪条例,在岷州、洮州等地另行颁布,因为他们的风俗习惯不同,刑法也不一样,所以不敢轻易修改。

光绪三十二年,法律馆弄了个新法,参考英美那边的陪审制度,弄了个《刑民诉讼律》。结果各地的督抚都觉得这法子不好使,碍手碍脚的,最后就搁置了。

过了两年,光绪三十三年,他们又弄出来个新刑律草案,总则十七章,名字听着就挺专业:法例、不论罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥恕减轻、自首减免、酌量减轻、加减例、缓刑、暂释、恩赦、时效、时期计算、文例。分则三十六章,内容就更细致了,比如关于帝室的罪、内乱的罪、国交的罪、外患的罪,还有关于泄密、渎职、妨害公务、选举舞弊、各种扰乱治安的罪,等等,总之各种罪名,应有尽有。 这草案一共三百八十七条,后来送到了宪政编查馆,再转交给各部院和地方官员讨论,结果意见分歧很大,反驳的意见特别多。

1909年,沈家本他们把各种说法汇总起来,又上奏了一份修改后的草案。这时候,江苏提学使劳乃宣给宪政编查馆写了一封信,表达了他的意见。他说:“法律大臣和法部一起上奏修改刑律,那些关系到伦理道德的条款,并没有按照旧律修进去。草案里只在附则里说,中国宗教崇尚孔教,重视纲常礼教。像旧律里规定的十恶不赦罪行中,亲属包庇、冒名顶替、犯罪后仍然赡养父母,以及亲属通奸、盗窃、殴打,盗掘坟墓奸尸等等,这些条款不应该轻易抛弃。中国人犯了这些罪,应该仍然按照旧律处理,另外编一本单行法,以示惩戒。我私下认为,修订新律,是为了准备立宪,统一司法权。所有中国人以及居住在中国境内的外国人,都应该遵守同一法律。所以,这个法律,应该以治理中国人为主。现在却按照旧律另编中国人单行法,这就等于说这个新刑律是专门为外国人制定的。这本末倒置,实在太荒谬了。草案的说明说修订刑律是为了收回领事裁判权。如果刑律里有一两条外国人根本不遵守,那领事裁判权根本收不回来。所以,这个修订的刑律,就是一味模仿外国。这种说法其实并不完全对。西方各国,外国人住在他们国家,都必须遵守该国的法律,不能拿自己国家的法律没有这条来抵赖,也不能拿自己国家有这条法律来对抗。现在中国修订刑律,说是为了收回领事裁判权,那就要完全抛弃我们固有的礼教风俗,完全模仿外国。这样一来,跟这个国家一样,那个国家又说不通;跟那个国家一样,这个国家又矛盾了,这岂不是死路一条?总之,一个国家的法律,必须和所有国家的法律都一样,才能让居住在国内的外国人遵守,这根本不可能,也根本做不到。把这当作收回领事裁判权的策略,那永远都收不回来。再说,国家制定刑法,是为了辅助教化。一个国家的国民有不遵守礼教的,就用刑法来约束他们。所谓“礼”是预防未然,“刑”是禁止已然,两者相辅相成,缺一不可。所以各省都驳回了草案,都以维护风化来论证,而草案的说明却把道德和法律混为一谈。草案里关于无夫奸的论述说:‘国家立法,目的是要使法律得到执行。有法却不能执行,反而会使人民肆无忌惮地违法。和奸的事情,几乎是禁止不了,惩罚也惩罚不完,即使刑法条文存在,也只不过是摆设而已。必须普及教育,家庭要端正,舆论的力量强大,廉耻之心产生,然后淫靡之风才能稍微减弱。’又说:‘防治这些丑恶行为,不在法律而在教化。即使列为专门条款,也没有实际效果。’他们的论点是把法律和道德教化分开,认为法律与道德教化完全无关,所以一味模仿外国,而把旧律中关系到伦理道德的条款都抛弃了,那要这法律还有什么用呢?”劳乃宣认为应该把旧律中有关礼教伦理的条款一条条修进正文,并且补充亲属包庇、犯罪后仍然赡养父母、亲属通奸殴打、无夫奸、子孙违反教令等条款。法律馆对此进行了争论。

第二年,资政院开会,宪政编查馆把草案提交院里讨论,总则通过了。当时劳乃宣是议员,他和内阁学士陈宝琛等,对无夫奸和违反教令这两条尤其坚持,而分则最终没有议决。其他的像民律、商律、刑事诉讼律、民事诉讼律、国籍法都编纂完成了,但还没经过审核讨论。只有法院编制法、违警律、禁烟条例在宣统二年颁布,现行刑律只实行了一年,清帝就退位了。